Le Salon des Entrepreneurs aura lieu du 31 janvier au 2 février prochain au Palais des Congrès de Paris.

L’AVO|SIAL sera présente lors de ce salon. Nous vous invitons à nous rejoindre le 31 janvier entre 14h30 et 16h pour participer à un grand débat autour du thème: “Le Code du travail est-il au service des PME?”

Programme du colloque:
Comprendre et bien utiliser les lois sociales pour assurer le développement de votre entreprise.

• Quelles flexibilité choisir à l’embauche ?
• Comment éviter les pièges de l’externalisation ?
• Actionnariat salarié, participation, intéressement ?
• Quelles relations avec les intervenants extérieurs ?

Animateurs:

• Me Alain HOLLANDE - Avocat.

Intervenants:

• Me Joseph AGUERA - Avocat,
• Mme Patricia BERTHOMIER - DGA - Psychologies Magazine,
• M. Arnaud DILLENSCHNEIDER - DRH - Groupe Idestyle,
• Me Hubert FLICHY - Avocat,
• M. Didier MORFOISSE - DRH - Chanelet,
• M. Jean-Claude PANSARD - Responsable du cabinet du Directeur Général de l’URSAFF de Lyon,
• Mme Stéphanie STEIN - Avocate,
• Me François VERGNE - Avocat.

Pour de plus amples informations, nous vous invitons à visiter le site web du Salon des Entrepreneurs .

Les articles L.324-9 et L.324-10 du Code du Travail interdisent le recours au travail dissimulé, qu’il s’agisse d’une dissimulation d’activité (défaut d’inscription au registre du commerce et des sociétés, etc.) ou d’une dissimulation d’emploi salarié (absence de déclaration d’embauche de tout ou partie des salariés auprès de l’Urssaf, etc.)

Pour assurer l’efficacité de cette prohibition, l’article L.324-14 impose au donneur d’ordre, pour tout contrat portant sur un montant au moins égal à 3.000 €, d’obtenir de la part de son co-contractant la communication d’un certain nombre de documents visant à attester de la régularité de sa situation tant fiscale que sociale.

Ces documents doivent être communiqués au moment de la conclusion du contrat puis tous les six mois jusqu’à l’expiration de celui-ci.

On comprend bien la préoccupation du législateur : un entrepreneur incapable de justifier de la régularité de sa situation ne doit pas pouvoir faire prospérer son activité, aucun client n’acceptant de faire affaire avec lui.

La simple omission de cette formalité suffit-elle, pour autant, à rendre coupable le donneur d’ordre du délit de recours au travail dissimulé ?

En l’état de la jurisprudence, on peut craindre que oui.

L’article L.324-9 rappelle, selon un grand principe du droit pénal, que le délit de recours au travail dissimulé doit nécessairement présenter un caractère intentionnel.

Pourtant, la chambre criminelle de la Cour de Cassation considère que « commet sciemment le délit prévu par l’article L. 324-9 du Code du travail celui qui ne vérifie pas, alors qu’il y est tenu tant par ledit article que par l’article L. 324-14 du même Code, la régularité au regard de l’article L. 324-10, de la situation de l’entrepreneur dont il utilise les services » (Cass. crim 27 septembre 2005 n°05-80170 ; Cass. crim. 4 novembre 1997, n°96-86211).

En application de cette jurisprudence, le donneur d’ordre négligent ne peut plus se prévaloir de son absence d’intention de commettre l’infraction.

Peu importe que cette carence résulte, en réalité, d’une imprudence de sa part : il sera considéré par le juge comme complice du délit de travail dissimulé commis par le co-contractant, quand bien même il n’en aurait pas eu connaissance.

On peut s’interroger sur la sévérité affichée par la Cour de Cassation.

L’entrepreneur, lui, ne sera condamné pour délit de travail dissimulé que s’il existe un faisceau d’indices caractérisant l’élément intentionnel de l’infraction. Une simple erreur, par exemple sur le nombre d’heures travaillées mentionné sur le bulletin de paie, n’est pas à elle seule de nature à caractériser une intention frauduleuse.

Ne devrait-il pas en être de même pour le donneur d’ordre ?

On ne voit pas en quoi une simple omission de sa part démontrerait qu’il a indiscutablement eu l’intention de recourir au travail dissimulé.

Cet élément doit, au contraire, être mis en perspective avec d’autres indices que sont, notamment, la durée de la prestation, les conditions dans lesquelles elle est réalisée, le secteur d’activité concerné, le montant sollicité au regard de l’importance et de la complexité du travail effectué, etc.

Le donneur d’ordre s’est-il volontairement abstenu de solliciter les documents requis ou de tirer les conséquences du silence de l’entrepreneur ? Seule l’analyse de la relation contractuelle, dans sa globalité, devrait permettre de comprendre ses motivations et de déterminer si sa responsabilité pénale doit ou non être engagée.

Si demander au donneur d’ordre de participer au respect de la législation sur le travail dissimulé est louable, le condamner automatiquement en cas d’omission revient à transformer cet acteur économique en auxiliaire de l’administration.

Est-ce bien son rôle ?

Les dossiers Vuitton, Usines Center et les particularités du calendrier 2006 relancent le débat de l’ouverture des commerces et du travail des salariés le dimanche.

Il convient de bien distinguer la question de l’ouverture dominicale, d’une part, de la possibilité faire travailler les salariés le dimanche, d’autre part.

• < Sur la question de l’ouverture, le principe repose sur la liberté totale de chaque commerce, sauf Arrêté préfectoral ordonnant la fermeture au public des commerces relevant d’une profession spécifique (L 221-17 du code du travail). Dès lors qu’un tel acte administratif existe et sous réserve de sa légalité (notion de profession, accord de la majorité des membres de la profession intéressée, désuétude de certains Arrêtés d’après guerre, …), la question du travail des salariés le dimanche ne se pose plus, les magasins ne pouvant ouvrir.
• < En l’absence d’Arrêté préfectoral, on doit alors s’interroger sur la possibilité de faire travailler les salariés le dimanche (question qui est sans objet pour les commerces fonctionnant sans salarié). La réponse de principe est négative, la loi rappelant que le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche (L 221-5 du code du travail), sauf dérogation de plein droit ou sur autorisation.
• Indépendamment des hôtels, cafés, restaurants, débits de tabac, magasins de fleurs naturelles (L 221-9 du code du travail), la dérogation de plein droit à la règle du repos dominical vise les commerces de vente de denrées alimentaires au détail (incluant les supermarchés, mais pas les hypermarchés), et ce, exclusivement pour le dimanche matin (L 221-16 du code du travail).
• Les autres commerces doivent, pour faire travailler les salariés le dimanche, justifier d’une autorisation accordée par Arrêté préfectoral.

Cette dérogation vise les commerces fournissant des biens et des services destinés à faciliter l’accueil ou les activités de détente et de loisirs d’ordre sportif, récréatif ou culturel, dans les communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques à forte affluence. C’est par exemple à ce titre que le magasin VIRGIN Mégastores des Champs Elysées fonctionne le dimanche (sur la base exclusivement du volontariat), alors que celui de Barbès ou celui de Lyon ne le peuvent pas.

• Enfin, les commerces de détail habituellement fermés le dimanche peuvent déroger à la règle du repos dominical des salariés, dans la limite de cinq dimanches par an désignés par Arrêté municipal.
• < Dans le cadre du débat global politique, syndical, voire religieux (débat et enjeu de société) afférent au travail du dimanche, deux observations doivent être prises en considération:
• la négociation collective de branche ou d’entreprise doit être privilégiée, quant aux conditions, modalités et compensations (financière et/ou en terme d’emplois) du travail du dimanche. Ainsi, par exemple, plusieurs entreprises, sur la base d’accords collectifs, ont instauré le recours exclusif au volontariat pour le travail du dimanche,
• l’intervention essentielle des Maires et des Préfets en la matière ne repose pas seulement sur l’intérêt des salariés, mais fréquemment sur des considérations de concurrence entre les commerçants.

Ainsi, comment justifier un Arrêté de fermeture visant exclusivement les commerces alimentaires de plus de 300 m² ?

Les contentieux sur cette problématique sont aujourd’hui plus fréquents entre commerçants qu’entre salariés et employeurs. Ces compétences locales génèrent par nature des situations incohérentes pour les salariés, les consommateurs et les entreprises. Ainsi, le 24 décembre 2006, les magasins seront fermés à Nantes, mais ouverts dans les communes limitrophes. Toutefois, tous les commerces nantais fonctionnant sans salarié pourront accueillir la clientèle … dont celle habituelle de la grande distribution !

• < Pour son centième anniversaire (loi du 13 juillet 1906), le principe du repos dominical est toujours aussi complexe; aujourd’hui, ce n’est plus seulement l’intérêt des salariés qui est visé, mais également la prise en considération des attentes et besoins du consommateur (également salarié) et les positionnements concurrentiels entre les différents types de commerces, sachant qu’a priori, les commerces en ligne demeurent «ouverts» le dimanche.

Jusqu’à une date récente, seules les entreprises de travail temporaire (”ETT”) et les associations intermédiaires pouvaient effectuer des mises à disposition à but lucratif. La loi du 2 août 2005 en faveur des PME a brisé ce monopole en instituant le travail à temps partagé (”TTP”).

Le TTP y est défini comme la mise à la disposition “d’entreprises clientes [de] personnel qualifié qu’elles ne peuvent recruter elles-mêmes [en] raison de leur taille ou de leurs moyens“. Le salarié est lié à l’entreprise de TTP (”ETTP”) par un contrat de travail “réputé être à durée indéterminée” et effectue des missions au profit d’entreprises qui “achètent” ses compétences à l’ETTP et entre lesquelles il “partage son temps”.

Les analogies avec le travail temporaire sont flagrantes : relation triangulaire dans laquelle l’individu est salarié de l’ETT, elle-même liée par un contrat de prestations de service à l’entreprise cliente, exigence d’une garantie financière…

En revanche, les conditions de recours au TTP sont nettement moins contraignantes : rien ne s’oppose au recours au TTP pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; le TTP n’implique ni indemnité de précarité ni durée limitée de chaque mission ni encore de délai d’attente entre deux missions successives sur un même poste ; les conditions tenant au besoin de personnel qualifié et à l’impossibilité de recruter en propre en raison de la taille et des moyens de l’entreprise, non définies par la loi, seront probablement interprétées de manière extensive par les tribunaux.

C’est dans le contexte du développement, depuis une quinzaine d’années, du portage salarial que le TTP doit être replacé pour mesurer l’avancée législative de 2005.

Pratique aux marges du droit (avec pour toile de fond les délits de marchandage et de prêt de main d’Å“uvre), le portage salarial consiste pour une personne - souvent un consultant - à effectuer une prestation pour un client qu’elle aura prospecté et avec lequel elle aura directement négocié les conditions de sa mission. Ce client paie les honoraires à une société de portage qui les reverse au “porté” sous forme de salaire (après déduction de sa commission et des cotisations patronales et salariales). Le client et la société de portage sont liés par un contrat commercial, la société de portage et le consultant par un contrat de travail.

Pour le client, outre l’intérêt de l’absence de gestion administrative du consultant, le portage salarial permet d’éviter les effets de l’ancienneté sur le salaire et les charges afférentes. Quant au porté, il lui permet, particulièrement en fin de carrière, de rebondir dans un mode de travail indépendant, sans avoir à créer sa propre structure et tout en bénéficiant de la protection sociale des salariés.

Une partie des activités exercées dans le cadre du portage salarial devrait vraisemblablement être absorbée par le TTP. Pour autant, la loi de 2005 a-t-elle légalisé cette pratique?

Le plus souvent, les sociétés de portage concluent avec les portés des CDD (dont la légalité est douteuse : motif de recours, durée, renouvellement), évitant ainsi l’application du droit du licenciement. Dans le cadre du TTP, le contrat est réputé être un CDI et soumis à ce titre au droit commun du contrat de travail.

Comment les ETTP éviteront-elles alors les incidences de l’ancienneté, le droit du licenciement et qui paiera, in fine, les conséquences de la rupture du contrat de travail avec l’ETTP ?

Dans l’attente d’un décret relatif notamment à la garantie financière exigée des ETTP, les ETT peuvent déjà exercer l’activité de TTP mais, au regard de ce qui précède, y verront-elles un intérêt ?