Un récent arrêt de chambre mixte du 7 juillet 2006 nous rappelle que décidément le social est gravement fâché avec l’économie :

Après avoir licencié les salariés d’une société en liquidation, le liquidateur judiciaire cède quelques mois plus tard le fonds de commerce et des éléments d’actifs de la société liquidée, le cessionnaire s’engageant à reprendre le contrat de travail de 25 salariés sur 36, cette cession étant autorisée par le juge commissaire et validée par le Tribunal de Commerce.

La Chambre Sociale de la Cour d’Appel de Riom déclare dépourvu d’effet ces licenciements et condamne le cessionnaire à un rappel de salaire.

Le cessionnaire, lui-même mis en liquidation, demande au Tribunal de Commerce la nullité du contrat de cession et le remboursement du prix en faisant valoir la conformité de l’acte de cession avec les décisions de justice qui l’avaient autorisée.

Demande rejetée, la Chambre mixte composée des chambre sociales, commerciales et criminelles rejetant le pourvoi formé par le liquidateur au motif que :

“La clause de la convention de cession d’une entité économique autonome qui ne prévoit que la reprise d’une partie des salariés, contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L.122-12 doit être réputée non écrite sans qu’en soit affectée entre les parties la validité de la convention de cession”.

S’il est difficile de comprendre comment une cession validée par le tribunal de commerce a pu conduire à la liquidation judiciaire du repreneur condamné à payer plus de 2 fois le prix de la cession à des salariés non repris, cette décision ne fait que confirmer une jurisprudence bien établie : la loi de 1985 ne visant que les redressements judiciaires, la cession partielle dans le cadre d’une liquidation judiciaire doit entraîner la reprise de tout le personnel affecté à l’activité et la nullité des licenciements antérieurement prononcés, peu important l’offre de la société cessionnaire.

Elle n’aura qu’un impact limité, puisque la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 unifie à compter du 1^er janvier 2006 le régime des cessions partielles, qu’il s’agisse des entreprises en redressement judiciaire ou en liquidation.

La Chambre Sociale de la Cour d’Appel avait cependant les moyens de juger autrement en s’inspirant de la jurisprudence applicable dans les années 1990 aux termes de laquelle le cédant avait la possibilité de licencier s’il justifiait d’un motif économique propre et s’il n’y avait pas fraude à l’article L.122-12.

Par ailleurs, l’article L.122-12 suppose qu’il y ait poursuite de l’activité, la ruine du fonds faisant obstacle à son application.

Par là même, la clause litigieuse de l’acte de cession n’était pas nécessairement nulle dès lors que le repreneur pouvait légitimement penser que les licenciements, notifiés quelques mois plus tôt par le liquidateur, étaient parfaitement justifiés et qu’il n’avait pas à reprendre des contrats déjà rompus à la date du transfert.

La Chambre Mixte avait donc elle aussi les moyens de juger autrement.

Dans un monde où l’emploi dépend essentiellement de la santé financière des entreprises, il est vraiment regrettable que le juge ne tienne pas compte du contexte économiques, ce qui peut mettre en péril le sort de ceux qu’il veut protéger, et dissuader les entrepreneurs de prendre des risques et par la même de créer ou de sauver des emplois.

Les libertés individuelles des salariés sont protéiformes : matérielles, immatérielles, spirituelles, physiques, visibles ou discrètes, s’exerçant dans l’entreprise ou en dehors de celle-ci, etc. Leur gestion dans l’entreprise n’en est que plus difficile. Les nouvelles technologies en élargissant les moyens d’expression des salariés ont renforcé l’actualité de la question.

La conciliation de ces libertés avec les restrictions nécessaires à l’activité de l’entreprise constitue un enjeu important pour les employeurs. Cet enjeu est d’autant plus sensible que l’encadrement et donc l’atteinte à ces libertés s’assortit de sanctions civiles rigoureuses (nullité de toute mesure violant une liberté fondamentale) ou pénales. Rappelons rapidement les règles qui permettent cette conciliation.

En premier lieu, le principe de proportionnalité et de légitimité édicté par l’article L. 120-2 du Code du travail prohibe toutes « restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». A l’instar des mesures de police, la restriction doit s’avérer nécessaire, proportionnée et ne doit pas aboutir à une interdiction totale. Ainsi l’on sait que l’interdiction de toute correspondance personnelle sur le temps et le lieu de travail est excessive.

En second lieu, les dispositions de l’article 9 du Code civil aux termes duquel « chacun a droit au respect de sa vie privée ». La vie personnelle du salarié qu’elle soit privée (ex. communication personnelle) ou publique (ex. tenue vestimentaire) est protégée des incursions de l’employeur : un acte de la vie personnelle ne peut en principe donner lieu à sanction. Le salarié est libre sous réserve qu’il respecte son obligation de loyauté et que son comportement ne trouble pas le bon fonctionnement de l’entreprise. L’agent commercial d’une banque qui vole des voitures après sa journée de travail manque à son obligation de probité et génère un trouble dans l’entreprise qui justifie son licenciement pour faute grave (Cass. Soc. 25 janvier 2006). La solution n’allait pas de soi, puisque la Haute Cour avait initialement invalidé le licenciement considérant que les faits reprochés relevaient de la vie personnelle !

Sur le fond, l’employeur qui envisage de prendre une mesure restrictive de liberté doit donc mener un double examen au regard des principes rappelés ci-dessus. On perçoit d’emblée la difficulté relative à la proportionnalité de la mesure. Se faisant, l’employeur ouvre un débat factuel, source possible de contentieux. A l’heure du « friday wear », une restriction absolue à la liberté vestimentaire qui ne reposerait pas sur une exigence d’hygiène et de sécurité particulière ou sur le contact avec la clientèle, sera critiquable. En revanche, l’abus dans l’exercice d’une liberté sera sanctionné s’il révèle l’inexécution ou l’exécution défectueuse des obligations contractuelles. Surfer trois heures par jour sur Internet a nécessairement des conséquences sur l’exécution des tâches.

Sur la forme, le parcours du chef d’entreprise est balisé depuis longtemps : consultation préalable des instances représentatives du personnel (CE, CHSCT), information préalable des salariés, le cas échéant déclaration préalable à la CNIL. De l’ouverture d’une armoire individuelle à celle d’un fichier informatique, le régime reste le même : l’employeur en contrôle le contenu en présence du salarié dûment averti dans le cadre des prévisions du règlement intérieur.

La mise en œuvre et le contrôle de ces libertés est affaire de proportion, de finalité et de légitimité.

Si en principe, hors cas d’inaptitude constatée par le médecin du travail, il est interdit à l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L 122-45 du code du travail, de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap, il ressort d’une jurisprudence constante de la Chambre sociale de la Cour de Cassation que celle-ci admet la possibilité de licencier un salarié absent pour cause de maladie non professionnelle lorsque l’absence prolongée ou répétée de ce dernier entraîne une désorganisation de l’entreprise et rend nécessaire son remplacement définitif qui suppose l’embauche d’un salarié par contrat à durée indéterminée.

Toutefois, le salarié en arrêt maladie, qui n’est pas victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, bénéficie d’une protection renforcée contre le licenciement, tant au travers des dispositions des conventions collectives qui instaurent fréquemment des clauses de garantie d’emploi excluant toute rupture du contrat de travail pour les motifs ci-dessus énoncés avant l’expiration d’une période déterminée, qu’au travers des exigences de la jurisprudence quant aux conditions de la rupture du contrat de travail.

En effet, les tribunaux et notamment les Cour d’appel font preuve d’une très grande rigueur dans l’appréciation des conditions fixées par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

A ce titre, si le bien fondé du licenciement prononcé après le terme de la période de garantie d’emploi conventionnelle est admis, au motif de la désorganisation de l’entreprise et de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié concerné, il a été jugé qu’un tel licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait que le remplacement définitif était intervenu dès le début de la garantie d’emploi.

Par ailleurs, la Chambre sociale considère, lorsque l’absence du salarié pour maladie peut être palliée par l’embauche d’un salarié sous contrat de travail à durée déterminée ou par un intérimaire, que la situation objective de l’entreprise ne met pas l’employeur dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent. Il en va de même lorsque le poste du salarié absent peut être confié temporairement à un autre salarié de l’entreprise sans pour autant que ce dernier fasse lui-même l’objet d’un remplacement dans ses fonctions.

Au regard de ces exigences jurisprudentielles, il apparaît qu’en cas de contestation du licenciement du salarié absent pour cause de maladie non professionnelle, l’employeur devra être en mesure de démontrer non seulement que l’absence prolongée ou répétée du salarié a désorganisé l’entreprise et nécessitait son remplacement mais qu’il ne pouvait objectivement pallier à l’absence du salarié malade par un autre procédé que l’embauche sous contrat de travail à durée indéterminée.

On ne peut que constater que dans un souci de « sur-protection » du salarié absent pour maladie prolongée ou répétée d’origine non professionnelle, les tribunaux limitent les possibilités de licenciement de l’intéressé malade et rendent particulièrement complexe la gestion de son absence sans se préoccuper de la bonne marche des entreprises.

L’arrêt rendu par la cour de cassation le 21 juin dernier concernant la responsabilité de l’employeur en matière de harcèlement moral a déjà été largement médiatisé. Il n’est pourtant à première lecture pas si surprenant.

Chacun sait que la loi de Modernisation Sociale interdit le harcèlement moral et oblige l’employeur à veiller non plus seulement à la santé physique mais également à la santé mentale de ses salariés. La loi dispose qu’il appartient en conséquence à l’employeur de prendre des mesures de prévention.

De même, le fait que l’employeur soit tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, avait déjà été jugé par la Cour de cassation dans les arrêts rendus en matière d’amiante (Cass. soc. 28 février 2002, n° 00-10.051) ou de tabac (Cass. soc. 29 juin 2005). Pourquoi cet arrêt suscite-t-il alors tant d’émotions ?

En réalité, la raison pour laquelle cet arrêt surprend tient au fait que l’obligation de sécurité de résultat déjà reconnue avait été dégagée en matière d’accident du travail ou de maladie professionnelle dans le cadre d’une définition de la faute inexcusable qui certes avait été assouplie par rapport à la définition originelle mais qui supposait néanmoins que l’employeur ait eu ou dû avoir conscience du danger auquel il exposait le salarié pour que sa responsabilité soit engagée. Il ne suffisait donc pas que l’accident ou la maladie soit survenue pour que l’employeur soit contraint d’indemniser les salariés.

Or, au cas d’espèce, les victimes ne se prévalaient pas des dispositions relatives à l’indemnisation des risques professionnels mais se plaçaient sur seul terrain du droit travail. Ayant été victimes de harcèlement moral de la part de leur Directeur, les salariés avaient sollicité non seulement sa condamnation mais également celle de l’association qui les employait. L’association avait alors fait valoir qu’à la suite du rapport établi par l’inspecteur du travail, elle avait pris les dispositions appropriées en licenciant dès la découverte des faits son Directeur. Constatant l’absence de faute commise par l’Association qui avait agi dès qu’elle fût alertée, la Cour d’appel avait alors refusé de condamner l’Association.

Or, la Cour de cassation casse cette décision en jugeant que même en l’absence de faute de sa part, l’employeur demeure responsable. Ainsi, sur le plan pratique, même si l’employeur a pris toutes les dispositions appropriées pour l’éviter, la seule survenance du harcèlement moral dans son entreprise engage sa responsabilité.

Il faut donc non seulement prendre des mesures de prévention mais également qu’elles soient assurées d’efficacité, comme si le risque zéro existait.

Face à une notion de harcèlement moral aussi mal définie et aux contours si incertains, laissée au surplus à l’appréciation souveraine des juges du fond, n’y avait-il pas lieu d’adopter une position plus mesurée ? Il faut bien sûr lutter contre le harcèlement moral mais il faut aussi éviter - faut-il le rappeler - que l’entreprise soit systématiquement tenue pour responsable de situations qu’elle n’a pas les moyens de maîtriser. Le compromis de la loi de 1898 assurant une indemnisation forfaitaire du salarié victime d’un accident au travail ou d’une maladie professionnelle sauf en cas de faute inexcusable constituait un compromis équilibré. Ce compromis paraît une fois de plus battu en brèche..

On peut se demander d’ailleurs si l’employeur n’aurait pas pu ou dû soutenir que les affections subies par les salariés constituaient une maladie professionnelle, et donc que seule cette législation aurait dû s’appliquer. La faute inexcusable, même dans sa conception allégée par la jurisprudence, aurait alors dû être établie. Subtilités de juristes techniciens, diront certains mais c’est peut-être aussi le moyen de sortir de l’impasse qui consiste à systématiquement prendre l’employeur pour un assureur tous risques au travail même lorsqu’il n’a commis aucune faute .