Mercredi 9 avril 2008  Projet de loi portant modernisation du marché du travailNote relative aux propositions de modifications à l’article 5  Cet article prévoit un nouveau mode de rupture conventionnelle du contrat de travail : la rupture d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. A ce titre, l’article 5 du projet de loi de modernisation du marché du travail prévoit notamment l’introduction dans le Code du travail d’un article L. 1237-12 ainsi rédigé : ” Art. L. 1237-12. - Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister:1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; 2° Soit, en l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage”. L’article 5 du projet de loi prévoit par ailleurs un délai de rétractation pendant un délai de 15 jours suivant la signature de la convention actant l’accord des parties. 1. Argumentaire en faveur d’une nouvelle rédaction du projet d’article L. 1237-12 du Code du travail En sa rédaction actuelle, le projet d’article L. 1237-12 du Code du travail n’est satisfaisant pour aucune des parties à la relation de travail et ne garantit nullement le succès de ce nouveau dispositif ayant pour objectif de mettre un terme à des pratiques abusives (licenciement déguisé et transaction). Le texte souffre en particulier du fait que l’assistance des salariés est limitée et non adaptée. L’assistance prévue par l’employeur est par ailleurs susceptible de souffrir de l’inadaptation de l’assistance des salariés. Or, ainsi que le soulignait l’ANI du 11 janvier 2008, l’assistance est un élément clé du dispositif de la rupture conventionnelle en ce qu’elle doit garantir la liberté de consentement des parties. - L’assistance des salariés est limitée et non adaptée Le texte prévoit que le salarié peut se faire assister soit (i) par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (délégué syndical, représentant du personnel élu ou salarié), soit (ii) par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. La possibilité de se faire assister par l’une des personnes précitées n’est pas une nouveauté dans le Code du travail. L’article L. 122-14 de ce code prévoit en effet, que lors de l’entretien préalable au licenciement, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise et, lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l’Etat.  Le législateur a ainsi tout simplement transposé à la rupture conventionnelle les modalités d’assistance prévues pour l’entretien préalable au licenciement.  Les deux situations sont pourtant bien différentes. D’un côté, le rôle de l’assistant se limite le plus souvent à faire un compte rendu de l’entretien préalable au cours duquel une mesure de licenciement est simplement envisagée à ce stade. De l’autre, le rôle de l’assistant sera beaucoup plus important puisqu’il s’agira de conseiller le salarié sur le principe de la rupture de son contrat de travail. Ces deux situations ne sont donc nullement comparables et les moyens offerts au salarié lors de la procédure de rupture conventionnelle ne peuvent être identiques.  En outre, dans le cas de la rupture conventionnelle, le rôle de l’assistant sera nécessairement un rôle de conseil supposant non seulement d’être à même d’éclairer le salarié sur le principe de la rupture conventionnelle mais également sur ses incidences et ses modalités. De plus, si les parties sont d’accord sur le principe de la rupture, il est fort probable que des différends apparaissent néanmoins s’agissant des conditions dans lesquelles pourrait intervenir cette rupture. Dans ce contexte, il convient d’amender les dispositions du projet d’article L. 1237-12 du Code du travail afin de prévoir la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseil extérieur à l’entreprise, l’avocat présentant toutes les aptitudes et compétence pour assister un salarié dans le cadre de la rupture conventionnelle de son contrat de travail. - Cette limite est susceptible de rendre ineffective la possibilité pour l’employeur de se faire lui-même assister Le fait de présenter une liste limitative des personnes susceptibles d’assister le salarié dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle est par ailleurs de nature à poser une autre difficulté importante concernant l’assistance de l’employeur.  En effet, dans sa version actuelle, le texte n’offre pas à l’avocat la possibilité d’assister le salarié lors de cette procédure. Or, si le salarié n’est pas assisté par un avocat lors de ces entretiens, l’employeur en sera également, en principe et compte tenu des règles déontologiques applicables à la profession d’avocat, privé. Ceci ne manquerait pas de surprendre bon nombre d’entreprises qui ont en pratique régulièrement recours aux services d’un avocat pour les accompagner sur de telles problématiques juridiques. Il est ainsi, non seulement dans l’intérêt du salarié mais également dans celui de l’employeur de préciser que le salarié a la faculté de se faire assister par un avocat lors de la procédure de rupture conventionnelle. Au-delà des intérêts des parties, il convient également de souligner que l’assistance est le pivot de ce nouveau dispositif et que par conséquent c’est le succès même de ce nouveau dispositif qui pourrait être mis en cause si l’on devait limiter l’assistance du salarié. Enfin, il convient d’insister sur la brièveté du délai (15 jours) dont disposent les parties pour se rétracter. Cette brièveté suppose que les parties soient très tôt éclairées sur les incidences de leur décision. Une fois encore, la présence d’un avocat aux côtés du salarié et de l’employeur permettrait de donner tout son sens à ce délai de rétractation. En conclusion et pour l’ensemble des raisons évoquées ci-dessus, il y a lieu d’amender le projet d’article L. 1237-12 du Code du travail en précisant que le salarié a la possibilité de se faire assister soit par les personnes précitées, soit par un conseil extérieur à l’entreprise. Tout en offrant un choix plus large au salarié qui resterait libre de déterminer la personne la mieux à même de l’assister, cette formule offrirait une réelle cohérence avec l’assistance à laquelle peut recourir l’employeur. En outre, le recours à l’assistance d’un avocat assurerait la confidentialité des négociations accompagnant la rupture conventionnelle. Nous sommes également convaincus qu’une telle modification offrirait davantage de perspectives à ce nouveau mode de rupture du contrat de travail. 2. Argumentaire en faveur de l’intervention de technicien du droit au stade de la convention L’exposé des motifs du projet de loi s’inscrit dans la volonté de simplification des procédures du gouvernement. Le conseil des prud’hommes étant compétent pour connaître des recours contre l’homologation des conventions, le gouvernement manifeste également sa volonté de limiter l’encombrement de cette juridiction déjà bien encombrée. La proposition tendant à prévoir la possibilité d’une assistance des deux parties par un avocat procède de la même intention. En effet, afin d’éviter que ne se multiplient les recours contre les conventions, il convient de s’assurer en amont de la cohérence juridique de celles-ci. Or, pour s’assurer que les conventions ainsi passées sont juridiquement valables et équilibrées, les avocats spécialisés en droit du travail sont sans aucun doute les mieux placés pour assister les parties à ces conventions.