Les articles L.324-9 et L.324-10 du Code du Travail interdisent le recours au travail dissimulé, qu’il s’agisse d’une dissimulation d’activité (défaut d’inscription au registre du commerce et des sociétés, etc.) ou d’une dissimulation d’emploi salarié (absence de déclaration d’embauche de tout ou partie des salariés auprès de l’Urssaf, etc.)

Pour assurer l’efficacité de cette prohibition, l’article L.324-14 impose au donneur d’ordre, pour tout contrat portant sur un montant au moins égal à 3.000 €, d’obtenir de la part de son co-contractant la communication d’un certain nombre de documents visant à attester de la régularité de sa situation tant fiscale que sociale.

Ces documents doivent être communiqués au moment de la conclusion du contrat puis tous les six mois jusqu’à l’expiration de celui-ci.

On comprend bien la préoccupation du législateur : un entrepreneur incapable de justifier de la régularité de sa situation ne doit pas pouvoir faire prospérer son activité, aucun client n’acceptant de faire affaire avec lui.

La simple omission de cette formalité suffit-elle, pour autant, à rendre coupable le donneur d’ordre du délit de recours au travail dissimulé ?

En l’état de la jurisprudence, on peut craindre que oui.

L’article L.324-9 rappelle, selon un grand principe du droit pénal, que le délit de recours au travail dissimulé doit nécessairement présenter un caractère intentionnel.

Pourtant, la chambre criminelle de la Cour de Cassation considère que « commet sciemment le délit prévu par l’article L. 324-9 du Code du travail celui qui ne vérifie pas, alors qu’il y est tenu tant par ledit article que par l’article L. 324-14 du même Code, la régularité au regard de l’article L. 324-10, de la situation de l’entrepreneur dont il utilise les services » (Cass. crim 27 septembre 2005 n°05-80170 ; Cass. crim. 4 novembre 1997, n°96-86211).

En application de cette jurisprudence, le donneur d’ordre négligent ne peut plus se prévaloir de son absence d’intention de commettre l’infraction.

Peu importe que cette carence résulte, en réalité, d’une imprudence de sa part : il sera considéré par le juge comme complice du délit de travail dissimulé commis par le co-contractant, quand bien même il n’en aurait pas eu connaissance.

On peut s’interroger sur la sévérité affichée par la Cour de Cassation.

L’entrepreneur, lui, ne sera condamné pour délit de travail dissimulé que s’il existe un faisceau d’indices caractérisant l’élément intentionnel de l’infraction. Une simple erreur, par exemple sur le nombre d’heures travaillées mentionné sur le bulletin de paie, n’est pas à elle seule de nature à caractériser une intention frauduleuse.

Ne devrait-il pas en être de même pour le donneur d’ordre ?

On ne voit pas en quoi une simple omission de sa part démontrerait qu’il a indiscutablement eu l’intention de recourir au travail dissimulé.

Cet élément doit, au contraire, être mis en perspective avec d’autres indices que sont, notamment, la durée de la prestation, les conditions dans lesquelles elle est réalisée, le secteur d’activité concerné, le montant sollicité au regard de l’importance et de la complexité du travail effectué, etc.

Le donneur d’ordre s’est-il volontairement abstenu de solliciter les documents requis ou de tirer les conséquences du silence de l’entrepreneur ? Seule l’analyse de la relation contractuelle, dans sa globalité, devrait permettre de comprendre ses motivations et de déterminer si sa responsabilité pénale doit ou non être engagée.

Si demander au donneur d’ordre de participer au respect de la législation sur le travail dissimulé est louable, le condamner automatiquement en cas d’omission revient à transformer cet acteur économique en auxiliaire de l’administration.

Est-ce bien son rôle ?