Dans les entreprises à établissements multiples confrontées à la nécessité de réduire leur effectif, la question de l’ordre des licenciements figure en bonne place parmi les causes du « blues » du DRH.

Rappelons que l’article L 321-1-1 du Code du travail fait obligation à l’employeur de définir, après consultation avec les représentants du personnel, les critères qu’il entend appliquer pour déterminer parmi les salariés, ceux qui seront licenciés. Ces critères qui s’apprécient par catégories professionnelles doivent prendre en compte les charges de famille, l’ancienneté de service, la situation des salariés dont les caractéristiques sociales rendent la réinsertion professionnelle particulièrement difficile, les qualités professionnelles. La jurisprudence a admis la possibilité pour l’employeur d’ajouter d’autres critères que ceux énoncés par la loi dès lors que les critères légaux sont pris en compte dans sa décision. Jusque là, rien que de très classique. Cette règle qui existe depuis 1945 a pour objet d’éviter que le choix des salariés « licenciables » ne soit laissé au seul arbitraire du chef d’entreprise.

Mais la question du niveau auquel ces critères doivent être appréciés pose un délicat problème d’application. La Cour de cassation estime en effet que l’ordre des licenciements doit s’apprécier au niveau de l’entreprise dans son ensemble, rejetant ainsi la solution la plus logique consistant à appliquer lesdits critères à des niveaux pertinents au plan économique et social tels que par exemple l’établissement ou, pourquoi pas, le bassin d’emploi (Cass. Soc.12 décembre 1995).Ce choix jurisprudentiel discutable conduit à des solutions aberrantes qui irritent souvent les partenaires sociaux et sont perçues comme injuste par les salariés. Il est en effet difficile de comprendre qu’un licenciement soit prononcé à Epinal lorsque le poste supprimé est à Nanterre ! Comment cette question est-elle abordée chez nos voisins ?

Au Royaume Uni, la loi impose à l’employeur d’opérer la sélection au niveau d’un groupe pertinent (« selection pool ») qu’il est libre de définir, le cas échéant dans le cadre d’une négociation avec les partenaires sociaux. Le niveau d’application des critères retenu ne pouvant être sanctionné qu’en cas de mauvaise foi de l’employeur ou d’application discriminatoire. En Allemagne, la juridiction fédérale du travail a réaffirmé en décembre 2006 que les quatre critères légaux de l’ordre des licenciements (ancienneté, âge, charges de famille, handicap) doivent être appliqués au niveau des « opérations » – ce qui correspond à notre notion d’établissement - et non à celui de l’entreprise dans son ensemble ; l’employeur ayant la possibilité d’exclure du périmètre de sélection certains salariés pour des motifs liés à l’intérêt légitime de l’entreprise. Ces exemples devraient inspirer une évolution jurisprudentielle voire législative aujourd’hui nécessaire alors que Le renforcement de la négociation d’entreprise est un objectif constant de nos politiques sociales. Ne serait-il pas judicieux de valider des solutions « donnant-donnant » dans lesquelles, une limitation du champ d’application des critères de l’ordre des licenciements à un niveau pertinent serait négociée, la contrepartie pouvant résider dans un renforcement des efforts de reclassement ?

Si en principe, hors cas d’inaptitude constatée par le médecin du travail, il est interdit à l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L 122-45 du code du travail, de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap, il ressort d’une jurisprudence constante de la Chambre sociale de la Cour de Cassation que celle-ci admet la possibilité de licencier un salarié absent pour cause de maladie non professionnelle lorsque l’absence prolongée ou répétée de ce dernier entraîne une désorganisation de l’entreprise et rend nécessaire son remplacement définitif qui suppose l’embauche d’un salarié par contrat à durée indéterminée.

Toutefois, le salarié en arrêt maladie, qui n’est pas victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, bénéficie d’une protection renforcée contre le licenciement, tant au travers des dispositions des conventions collectives qui instaurent fréquemment des clauses de garantie d’emploi excluant toute rupture du contrat de travail pour les motifs ci-dessus énoncés avant l’expiration d’une période déterminée, qu’au travers des exigences de la jurisprudence quant aux conditions de la rupture du contrat de travail.

En effet, les tribunaux et notamment les Cour d’appel font preuve d’une très grande rigueur dans l’appréciation des conditions fixées par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

A ce titre, si le bien fondé du licenciement prononcé après le terme de la période de garantie d’emploi conventionnelle est admis, au motif de la désorganisation de l’entreprise et de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié concerné, il a été jugé qu’un tel licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait que le remplacement définitif était intervenu dès le début de la garantie d’emploi.

Par ailleurs, la Chambre sociale considère, lorsque l’absence du salarié pour maladie peut être palliée par l’embauche d’un salarié sous contrat de travail à durée déterminée ou par un intérimaire, que la situation objective de l’entreprise ne met pas l’employeur dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent. Il en va de même lorsque le poste du salarié absent peut être confié temporairement à un autre salarié de l’entreprise sans pour autant que ce dernier fasse lui-même l’objet d’un remplacement dans ses fonctions.

Au regard de ces exigences jurisprudentielles, il apparaît qu’en cas de contestation du licenciement du salarié absent pour cause de maladie non professionnelle, l’employeur devra être en mesure de démontrer non seulement que l’absence prolongée ou répétée du salarié a désorganisé l’entreprise et nécessitait son remplacement mais qu’il ne pouvait objectivement pallier à l’absence du salarié malade par un autre procédé que l’embauche sous contrat de travail à durée indéterminée.

On ne peut que constater que dans un souci de « sur-protection » du salarié absent pour maladie prolongée ou répétée d’origine non professionnelle, les tribunaux limitent les possibilités de licenciement de l’intéressé malade et rendent particulièrement complexe la gestion de son absence sans se préoccuper de la bonne marche des entreprises.